Desembargadores negaram aplicação da decisão do STF sobre exclusão do ICMS
Depois de o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir pela exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS, os contribuintes passaram a obter decisões para aplicar o entendimento também aos casos em que o imposto estadual é recolhido por meio de substituição tributária (ICMS-ST). O mesmo não ocorre, no entanto, com aqueles que não pagam diretamente as contribuições sociais – que estão no chamado regime monofásico.
Recentemente, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, negou o pedido de um posto de combustíveis para retirar o ICMS-ST do cálculo do PIS e da COFINS que são recolhidos pela refinaria. A exclusão poderia reduzir os valores de aquisição dos produtos.
No regime monofásico, a cobrança do PIS e da COFINS é concentrada no primeiro elo da cadeia produtiva (o fabricante ou o importador). A tributação é embutida no preço da mercadoria. Empresas dos setores farmacêutico, automotivo e de petróleo e gás, por exemplo, estão neste regime.
Esse é mais um dos desdobramentos do julgamento do STF de março de 2017. Os ministros não trataram, na ocasião, das situações que envolvem o ICMS-ST nem do regime monofásico do PIS e da COFINS. Por isso, há novas discussões no Judiciário.
As empresas que recolhem o ICMS-ST não necessariamente estão no regime monofásico do PIS e da COFINS. A substituição tributária é uma técnica usada pelos Estados para facilitar a fiscalização do pagamento do ICMS: uma companhia antecipa o imposto para todas as outras que fazem parte da cadeia produtiva.
A lógica é semelhante a do regime monofásico. Mas há uma diferença importante. No caso do ICMS-ST, a empresa recolhe o imposto na condição de substituta, ou seja, em nome de outras companhias. Ela faz dois repasses ao Estado: um do seu próprio ICMS e outro da substituição tributária. Já no caso do PIS e COFINS monofásico não há essa separação jurídica. O recolhimento das contribuições fica concentrado no fabricante ou no importador e os valores são repassados de forma indireta às distribuidoras e varejistas.
Sobre os casos específicos do ICMS-ST – em que não há ligação com o regime monofásico do PIS e da COFINS – há decisões favoráveis aos contribuintes em pelo menos três tribunais. A 2ª Turma do TRF da 4ª Região (Sul do país), a 2ª, 3ª e 4ª Turmas do TRF da 5 Região (Nordeste) e a 6ª Turma do TRF da 3ª Região permitiram a exclusão do imposto do cálculo das contribuições sociais.
Já sobre o regime monofásico não há notícias de decisões que favoreçam os contribuintes. O julgamento do processo envolvendo o posto de combustíveis teve placar apertado: três desembargadores votaram contra a exclusão e dois foram favoráveis (processo nº 5003436-79.2018.4.03.6126).
“Essa foi a primeira vez que se teve uma discussão acalorada sobre o tema, o que eu vejo como positivo. Os juízes, até então, diziam apenas que o posto e a distribuidora não tinham legitimidade para pedir a exclusão do ICMS por causa da alíquota zero do PIS e da COFINS”, afirma o advogado Eduardo Muniz Cavalcanti, do Bento Muniz Advocacia, representante do posto no caso, acrescentando que levará a discussão ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Muniz diz que é preciso levar em conta, no regime monofásico, o fato de que as alíquotas de PIS e COFINS cobradas do fabricante do produto são muito mais altas do que os percentuais cobrados das empresas que não estão nesse regime. Sobre a venda da gasolina, por exemplo, incidem 28,52%, enquanto que a alíquota geral e regular do PIS e da COFINS, na sistemática não cumulativa, é de 9,25%.
“A consequência da cobrança monofásica do imposto é o repasse para o próximo da cadeia do terço proporcional. Veja que somadas as alíquotas das operações – refinaria, distribuição, posto – encontra-se uma alíquota proporcional de 9,5% em cada uma delas”, diz o advogado. “É evidente, portanto, que a distribuidora e o varejista participam da repercussão tributária na cadeia de comercialização”, enfatiza.
Prevaleceu no TRF o voto da relatora, a desembargadora Monica Nobre. Ela negou o pedido do posto de combustíveis com a justificativa de que não haveria impacto para as empresas da cadeia. Afirmou ainda, no voto, que o imposto estadual, na sistemática da substituição tributária, não integra a receita bruta das operações seguintes, já que “o pagamento do tributo é feito pelo primeiro da cadeia”.
Especialista na área, Leo Lopes, sócio do FAS Advogados, diz que a discussão sobre o regime monofásico é mais complexa que a do ICMS-ST, mas, ainda assim, há argumentos para defender a tese do contribuinte. “Tudo passa por entender se o PIS e a COFINS está tributando o restante da cadeia”, afirma. “Apesar de juridicamente o regime monofásico não ter a mesma estrutura da substituição tributária, do ponto de vista econômico faz sentido porque os valores são repassados e a cadeia toda acaba sendo tributada.”
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor , mas não deu retorno até o fechamento da edição.
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